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行政法再現答案

第1 設問1
1 Xらは、本件許可の名宛人以外の者であるから、法律上の利益
を有するか(行政事件訴訟法(以下、行訴)9条2項)問題となる。
 法律上の利益を有する者とは、自己の権利又は法律上保護された
利益を侵害され又は必然的に侵害される恐れのあるものをいうと解
する。
 法律上保護された利益とは、処分を定めた法律が不特定多数人の
具体的利益を一般的公益のなかに吸収解消させるにとどめずこれが
帰属する個々人の個別的利益として保護する趣旨を含む場合をいう
と解する。
 そして、行訴9条2項の事項を考慮して判断する。
2 関係法令にあたるかの検討
(1) 施行規則について
 法5条1項の「国土交通省令で定めたるところ」をうけて、施行規
則11条は定められ、法5条2項の「国土交通省令で定める基準」を受
けて、施行規則12条は定められている。かかる規定ぶりから、関係
法令にあたるといえる。
(2) 関係通達について
 関係通達は、法の委任を受けたものではない。そして、通達は、
法規たる性質を有さない内部法にすぎない。したがって、本件許可
の関係法令とはいえない。
3 具体的検討
 施行規則11条2項1号は、申請書の提出に際して見取り図の添付を
義務付け、括弧書きにおいて場外発売所から1000メートル以上の文
教施設の名称を明記することをもとめ、また、法12条1項1号におい
て文教上支障のないことを求めている。この趣旨は、場外発売所の
設置により、生じる弊害のうち1000メートル以内の文教上の施設、
学生の保護を個々人の個別的利益として特別に保護しているものと
解される。一方、周辺に住む住民の生活の平穏の保護といった利益
は、法11条1項の事項の3号から5号において考慮されているものの、
それは具体的利益ではなく一般的公益として保護しているものと解
される。
 X1は、Q地の近隣に法科大学院Sを設置している。そして、S
はQ地から400メートルであり1000メートル以内に存在している。し
かも、本件施設は年間350日であり、午後4時に退場者が集中するの
であり通学する学生の帰宅時間とも重なるものであり騒音等勉強環
境に具体的に侵害を生じさせる恐れが高いといえる。よって、X1
は、法律上保護された者にあたり、原告適格を有する。
 X2は、Q地から200メートルと近接した地の住民である。か
かるX2の本件施設による生活環境への侵害は、上述のように一般
的公益のなかに、吸収されるものであり、具体的利益とはいえない
といえる。よって、X2には原告適格は有さない。
第2 設問2
1 小問(1)
(1) 取消措置の差止訴訟(行訴3条7項)
  取消措置がなされる恐れが高いので事前に差止訴訟を提起する
ことが考えられる。以下、検討する。
 ア 取消措置は、不利益処分にあたるので「一定の処分」にあた
る。
 イ また、取消措置のされる蓋然性が高いといえるので「されよ
うとしている」といえる。
 ウ 重大な損害(行訴37条の4第1、2項)
 重大な損害とは、事後的な金銭的填補によっては、回復不可能ま
たは著しく困難な損害が生じる場合をいうと解する。
 本件施設は、工事にいまだ着手していないのであり、取消措置が
されることによる損害は、工事の着手ができなくなり、本件施設の
開業が遅れることにある。この損害は、事後的な金銭的填補で回復
することができるものであり重大な損害とはいえない。
 よって、差止訴訟は適切な手段とはいえない。
(2) 要求措置に従う義務のないことの確認を求める実質的確
認訴訟(行訴4条後段)
 そこで、実質的確認訴訟を提起する。取消措置は、要求措置に従
わない場合になされるので、要求措置に従う義務のないことを確認
すれば取消措置を予防できる。
 要件として、対象選択の適否、即時確定の利益、方法選択の適否
の3つが必要である。
 要求措置はすでにおこなわれており、現在、存在するので対象選
択の適否は満たす。取消措置は要求措置に従わなければ高い蓋然性
をもっておこなわれるのであり、上記損害も生じるので即時確定の
利益が存在する。また、いまだ取消措置はされていないので取消訴
訟は提起できない。差止訴訟も上記のように提起できない。よって
方法選択の適否も満たす。
 以上により確認の利益を満たすので、上記実質的当事者訴訟を提
起すべきである。
2 小問(2)

 取消措置の適法性の検討にあたって、まず、施行規則12条に定め
られていない地元の同意を要求することはできるか。
 施行規則12条は法5条2項をうけている。そして法5条は、「国土交
通省令で定める基準に適合する場合に限り許可できる」と規定し、
施行規則12条を適合した場合にも許可するか否かの裁量を与えてい
る。また、公営ギャンブルの場外券売場の設置許可は、刑法187条で
原則禁止されているものを解除する特許たる性質を有する。よって
、法5条2項の趣旨は、国土交通大臣に広い裁量を与えているといえ
るので地元の同意を要求することもできると解される。
 そして、地元の同意を要求している関係通達は、国民の権利義務
に直接効力を有する法規たる性質を有しておらず、行政規則にすぎ
ない。
そこで、地元の同意を重視する行政手法は、行政指導(行政手続法
(以下、行手)32条以下)にあたる。意義としては、設置される
地元の住民の意向が反映され、住民の理解を得たうえでの円滑な事
業活動を促進できる点である。一方、本来、任意で行われる行政指
導にもかかわらず、強制されることで申請者の営業の自由を侵害す
る等の弊害が生じる恐れがあるのである。
 そして、国土交通大臣がAに対して取り得る措置の範囲限界とし
ては、行政指導が任意になされるものである(行手32、33条参
照)以上、相手方が真摯かつ明確に従わない意思を表明したときは
、行政指導を継続できないと解する。
 本件では、Aは要求措置に従う意思のないことを表明しており、
真摯かつ明確に従わない意思を表明したといえる。
 よって、国土交通大臣がAに対して、取消措置を行うことは違法
である。
第3 設問3
1 規定の骨子
 周辺環境に調和したときにのみ許可できることを要件とする。
 また、申請書に、周辺環境に配慮した内容を記載した書面を添付
することを義務づける。
2 問題点
許可要件を法令より加えるため憲法94条に反しないか問題となる。    
                            以上
(6枚目の半分)

1 再現の精度 80パーセント
        原告適格についてはもっと事情をひろって書いたがどうかいたか記憶に残っていない。
        設問2(2)については、箇条書きっぽいのが出ていて再現できていると思う。
2 当日の感想
       原告適格の検討に手間取ってあせってしまった。時間配分を失敗したと感じた。設問2(2)はよくわからなかったので、誘導に聞かれていることをひたすら箇条書きっぽくして対応した。

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