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再現 刑法 共謀ぬかすちょんぼ

第1 事例1における甲、乙、丙、の罪責
 1 甲の罪責
 (1)甲の乙の腹部を殴打し顔面を右ひざで蹴るなど
した行為(傷害行為A)は、傷害罪(204条)が成立す
る。
 乙の「身体」に加療1ヶ月を要する怪我を負わせており
生理的機能を害したといえ「傷害した」といえるからであ
る。
 にらみあいから乙に殴りかかっており喧嘩中といえるの
で、正当防衛等の違法性阻却事由は存在しない。
(2)甲の丙に対する丙の腹部等を2回蹴り、頭部を締め上
げた行為は(傷害行為B)傷害罪が成立する。
 丙の「身体」に加療約1週間を要する腹部打撲等の生理的
機能を害しており「傷害」を負わせたといえるからである。
 そして、甲は丙に胸を押されたあとに傷害行為Bにおよん
でいるが、「何だ、お前は」と丙に近づき攻撃を加えており
、防衛の意思はみとめられず正当防衛(36条1項)は成立しない。 
2 乙の罪責
 乙の甲に対する後方からその腰背部付近を右足で2回蹴っ
た行為とさらに数回蹴った行為は、下記丙の行為との一連の
暴行により加療約2週間を要する怪我をさせており207条に
より傷害の構成要件に該当する。
 ここで、丙を助けるために蹴る等の行為に及んでおり、正当
防衛が成立し違法性が阻却されないか問題となる。
 正当防衛の成立要件は、①急迫不正の侵害に対して②自己ま
たは他人の権利を防衛するため③やむを得ずした行為、である。
(1)①については、急迫とは法益侵害が現存し又は切迫して
いることをいう。不正とは違法をいう。
 本件では、丙が甲に傷害行為Bを負わされている状況が現存
しており急迫性が認められる。また、甲のかかる行為は違法である。
よって、①は満たす。
(2)②については、乙は丙を助ける意思とともに甲への仕返
しの意思、つまり、攻撃の意思を並存させており、防衛の意思
が認められるか問題となる。
 前提として、正当防衛の成立要件として防衛の意思が必要と
解する。「ため」という文言、防衛の意思があって初めて社会
的相当性を有する行為といえるからである。
 その内容としては、正当防衛は、緊急狼狽下での反撃行為で
あることに鑑み、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けよう
とする単純な心理状態をいうと解する。
 攻撃意思があっても、防衛するつもりがある場合には、急迫
不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態
が認められるので防衛の意思が認められる。
 よって本件の乙にも防衛の意思は認められる。
 そして、丙の生命、身体という法益を防衛するためなので②
を満たす。
(3)③は、必要性があり、かつ、相当性がある行為をいうと
解する。
 本件では、丙が頭を締め上げられており丙の生命、身体を守
るためには上記蹴る等の行為をとる必要性がある。
 また、まず最初は、腰背部を付近という比較的安全な部分を
蹴ったあと、それでも、丙を離さないために同様の箇所を数回
蹴ったのであり、丙が首という枢要部を締め上げられているこ
とからすれば相当性があるといえる。
 よって、③はみたす。
 以上により、正当防衛が成立し、違法性が阻却され傷害罪は
成立しない。
3 丙の罪責
(1)丙の甲に対する胸付近を強く押した行為は、暴行罪(2
08条)の構成要件に該当する。
 正当防衛は成立するか検討する。
 ア ①については、乙が甲に一方的に殴られ蹴られており更に
攻撃が継続されようとしているときであり、急迫不正の侵害が
現存しているといえる。よって満たす。
 イ ②については、乙を助けてやろうと思い暴行しており、防
衛の意思が認められる。そして、丙の生命、身体の安全という法
益を保護するためであり②もみたす。
 ウ ③については、乙が一方的に傷害行為をされており甲の攻
撃を止めるためには一定の距離を犯せる為にも胸付近を押す行為
は必要だったといえる。
 また、甲の暴行は傷害に至る行為であったのであるから、胸を
押す程度の行為は低度なものといえ相当性があるといえる。
 以上により正当防衛が成立し違法性が阻却されるので、暴行罪
は不成立となる。
(2)丙の甲に対する頭部を右手のこぶしで2回殴打した行為は、
乙の上記行為と一連の暴行により傷害を生じさせており207条によ
り傷害罪の構成要件に該当する。
 では、正当防衛が成立するか。
 ア ①については、丙は甲の手が離れるや乙に向かっていこうと
した甲を殴っているが、丙は乙に攻撃を加えようとしていたことと
評価できるので、法益侵害が切迫していたといえ違法といえるので
、①を満たす。
 イ ②については、甲が乙に対して攻撃を加えることを阻止する
ため上記暴行に及んでおり防衛の意思が認められ満たす。
 ウ ③については、再度攻撃を加えようとしている甲の攻撃をや
めさせるためには、上記暴行に必要性が認められる。
 また、頭部という枢要部を殴打しているが、乙に比べて体格に優
れ、普段から体を鍛えていた甲の攻撃をやめさせ乙の生命身体を防
衛するためには、相当性があるといえる。
 よって、正当防衛が成立し違法性が阻却され傷害罪は不成立となる。
第2 事例2における乙、丙の罪責
1 乙の罪責
(1) 乙の甲に対する左前腕部をナイフで切りつけた行為は、加
療約3週間を要する傷害を生じさせたといえるので、傷害罪の構成
要件に該当する。
(2)ここで問題となるのが、乙は上述のように正当防衛として反
撃行為にでていたので、それが継続していたとして量的過剰防衛
(36条2項)として処理するのか、それとも、すでに正当防衛は終
了しており、新たに別個の行為として評価すべきか問題となる。
 反撃行為が終了したか否かは、時間的場所的接着性、防衛の意思
、侵害が継続しているか、を考慮して判断するべきであると解する。
 300メートルしか離れておらず時間的場所的接着性はあるといえ
る。しかし、甲は形成が不利になり、この場から逃れようと思い全
速力で逃げ出しており、しかも、逃げだした後も車に逃げ隠れよう
としており侵害の継続はないといえる。防衛の意思については、甲
に面子をつぶされたと思って逆上して甲を痛め
つける意思をもって切りつけており防衛の意思はない。
 よって、反撃行為は甲が全速力で逃げ出したときに終了したといえる。
 したがって、ナイフで切りつけた行為は、あらたな傷害罪として成立する。
2 丙の罪責
 丙は乙の後方5,6メートルのところをついていきナイフで切
りつけた現場にいた。そこで、乙の傷害罪について共謀共同正犯
として罪責を負うか。
 共同正犯(60条)の処罰根拠は、相互に利用補充しあいなが
ら法益を侵害することにあると解する。そうだとすれば、共謀共
同正犯の場合にもかかる処罰根拠は当てはまるといえる。そこで
、①共謀(意思の連絡、正犯意思)②①にもとづく一部のものに
よる実行行為の成立、が要件となり成立すると解される。
 本件では、丙は乙が興奮すると何をするかわからないと知って
おり、心配になり追いかけている。そして「やめとけ、・・」と
叫び実行行為にでるのを止めようとしており、切りかかったあと
も乙を制止するため甲から乙を引き離しており、正犯意思が認め
られない。よって、①をみたさず共謀共同正犯が成立しない。
 よって、丙は傷害罪の罪責を負わない。
第3 事例3の甲の罪責
 1 甲がハンドルを急激に左に切って左方向に車を進行させ行
為によって乙は、頭部を強打し意識不明の状態になっている。か
かる行為に殺人未遂(203、199条)が成立するか。
(1) 実行行為
  実行行為の着手は、法益侵害の現実的危険性のある行為を開
始したときに認められると解する。刑法は法益保護を目的とする
からである。
 本件では、時速50キロメートルという高速度で急激にハンドル
をきれば、乙が車からふるい落とされ路面に頭などを強打し死亡
にいたる現実的危険性が認められる。
 よって、殺人の実行行為の着手があったといえる。
(2) 殺意
 本件では、甲は「乙が路面に頭などを強く打ち付けられてしま
うだろうが、乙を振り落としてしまおう」と思って蛇行運転を開
始しており乙を振り落として死亡にいたる認識がある。そして、か
かる思いからすれば乙が死んでもかまわないと認容していたといえる。
  よって、殺意も認められる。
 以上により殺人未遂罪の構成要件に該当する。
2 正当防衛の成否
 (1)①については、乙はナイフ落としたあとも「てめえ、降りてこい。
。車を止めろ。」などと言い法益侵害の危険があり、急迫不正の侵害があ
るといえる。
(2)②については、甲は乙から逃れるため、つまり、自己への侵害を防
衛するために、急激にハンドルを切る行為をしたのであり、防衛の意思が
あり、満たすといえる。
(3)③については、ガラスのドアをたたきながら侵害を継続する乙を
振り払う必要性は認められる。
 もっとも、乙はすでにナイフを車内に落としていたのでありそれを認
識していた甲は、生命の危険の及ぶ上記行為まですることは相当性を欠
くといえる。
 したがって、正当防衛は成立せず、殺人未遂罪は成立し過剰防衛にと
どまる。
第4 罪数
1 甲の罪責は、乙への傷害罪、丙の傷害罪、乙への殺人未遂罪が成立
し、併合罪(45条)になる。
2 乙の罪責は、傷害罪が成立する。
3 丙の罪責は、無罪となる。
             以上(7枚目の半分)
再現率 90パーセント 字数が本番より少し多いので、正当防衛の認
定が少し丁寧になっていると思われる。

当日の感想等 また、事実認定系かと思った。事例1の共謀の有無に
検討せず、当然ないとして207条でいったのは、まずいと思う。
あとは、まあ、平均くらいは書けているかなと思う。
簡単なようで書きにくいところのある問題だった。
無罪って。。。
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非公開コメント

事案を全体として見れば、前半部分(喧嘩した場面)は大きな争点にはならず、丁寧に書くことはないのでは。局面は乙がナイフを取り出した時点から大きく変わっており、裁判上主争点となるその後の殺意の認定などについて事実を多く拾い厚く論じるべきなのでは。

Re: タイトルなし

> 事案を全体として見れば、前半部分(喧嘩した場面)は大きな争点にはならず、丁寧に書くことはないのでは。局面は乙がナイフを取り出した時点から大きく変わっており、裁判上主争点となるその後の殺意の認定などについて事実を多く拾い厚く論じるべきなのでは。
そうですよね、
なかなかメリハリつけてかけませんでした
もっと、殺意や実行行為ところをしっかり書くべきでした
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